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“风”向标 | 风电项目预收购法律“雷区”风险提示 作者:郝利 夏煜鑫 2018-12-05

 

当前,非水可再生能源发电配额制即将实施,传统火电企业面临提高非水可再生能源占比的压力,纷纷并购光伏和风电等项目以提高非水可再生能源占比。风电项目相对于光伏项目,补贴的依赖度更低,政策调整的风险更小,资产更为优质。2018年5月18日国家能源局下发《关于2018年度风电建设管理有关要求的通知》,明确从2019年起,各省(自治区、直辖市)新增核准的集中式风电项目应全部通过竞争方式配置和确定上网电价。相对于新增风电项目,存量风电项目补贴政策仍保持不变,更受市场主体的青睐,成为资本竞相追逐的目标。

 

收购方为在并网前提前确定收购关系、锁定有限的存量风电项目,并规避风电项目并网投产前不得变更投资主体的限制性规定,通常会采取预约收购的方式并购存量在建风电项目。相对于直接收购并网后的风电项目,预约收购方式更为普遍,更为复杂,风险也更大。为此,本文以陆上风电项目预收购为例,分析风电项目并购过程中应重点关注的法律问题。

 
 

1

预收购的交易架构和担保模式设置

 

依据《企业投资项目核准和备案管理办法》《国家能源局关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》(国能监管〔2014〕450号)、《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》(国能新能〔2013〕477号)等文件的规定,不得倒卖风电项目批文。风电项目在并网投产前,未经核准机关的批准,投资主体不得变更,项目公司股权结构不得发生重大调整,否则可能被取消国家可再生能源发展基金的电价补贴。收购方应核实收购项目在核准后并网前,投资主体是否发生过变更,项目公司股权结构是否发生过重大调整,如发生过的,应要求转让方及时补办审批手续。

 

风电项目预约收购,收购方和转让方通常在项目核准后签订预收购协议,约定由收购方出资并完成项目建设,由转让方负责项目手续的办理,待项目并网后,如项目符合预收购协议约定的条件,再行签订正式的股权转让协议,进行项目公司的股权交割,完成项目并购。常用的交易架构如下:

一般来说,预收购方在设置交易架构和担保模式时,需要重点关注以下问题:

 

 1.

收购方的资金安全问题

在该交易架构下,通常收购方在确定收购后需解决目标项目的注册资本金和融资问题,或在项目已经基本解决融资问题的情况下向转让方支付一定的款项作为预付款或者诚意金,但目标项目最终是否能完成收购存在不确定性。为此,收购方需设置合理的担保模式,确保终止收购时收购方所投入资金及利息的安全。而项目公司的股权和售电收益权通常会质押给贷款银行或者融资租赁方,收购方往往需要通过股东方提供保证担保以及对项目公司进行实际管控等方式确保自身投入资金的安全。实践中,也有转让方为分担风险,采取引入EPC总承包商对预收购项目进行增信的方式,衍生出由有实力的EPC总包企业向收购方开具全额保函并负责解决项目融资的方式,将项目风险转移给该总承包商等变种模式。

 

 2.

未纳入收购范围的项目剥离问题

实践中,部分转让方为了便于项目转让已经预先设置好了“双层架构”,通过收购项目公司股东的股权即可批量完成项目并购,却忽视了未纳入收购范围项目的剥离问题。如果收购方仅收购部分项目,且不予收购的项目中有未并网的,收购方在并购前,需对项目公司名下所有项目进行系统的尽调,确定不予收购的未并网项目是否能剥离,避免因项目并网前不得变更投资主体和项目公司股东,不予收购的项目难以剥离,导致无法完成收购。

 

 3.

项目公司共管问题

预收购协议签订后,收购方已成为实际的投资人,通常会在预收购协议中约定,通过控制项目公司的印章(公章、法人章、财务专用章等)、营业执照、银行账户等方式实现对项目公司的控制权,除非得到收购方的同意,否则项目公司不得作出对项目公司较大影响的行为。但实践中,项目公司法定代表人和股东仍为转让方,一旦双方发生争议,转让方可以印章和证照遗失为由,挂失后重新补办印章和证照,实现对项目公司的再次控制。如收购方仅收购项目公司部分股权的,还需要将项目公司的章程作为预收购协议的附件,明确约定股权交割后项目公司的组织架构以及议事规则,避免股权转让后,双方对于项目公司的治理规则无法达成一致意见。

 

 4.

股权交割问题

风电项目的特殊性,在并网发电之前,无法通过股权转让的方式转让项目,收购方无法与转让方直接签订股权转让协议,完成股权交割。为避免并网后股权转让事宜约定不明确,需在预收购协议中明确约定收购方受让项目公司股权的前提条件,并将条件成就后需签订的股权转让协议作为预收购协议的附件,约定在满足股权交割条件,或者收购方愿意受让的情况下,转让方应依据股权转让协议,交割股权,否则需承担高额的违约责任,避免转让方在条件成就后不转让标的股权,确保收购方能依约受让项目公司股权,完成整个交易。

 

 

2

项目核准及有关支持性文件的取得

 

(一)项目核准的有效性

根据2013年度之后发布的《政府核准的投资项目目录》规定,风电项目由地方政府在国家依据总量控制制定的建设规划及年度开发指导规模内核准。对于项目核准,收购方需关注以下问题。

 

 1.

关注核准机关权限

2013年5月15日国务院发布了《关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》(国发〔2013〕19号),企业投资风电项目核准由国家发展改革委下放至地方政府投资主管部门,国家仅从开发总量上进行控制。具体的项目核准机关,不同时期、不同省份,情况均有不同,需根据当时各省出具的政府核准的投资项目目录文件确定。收购方应核实核准文件上载明的核准机关是否具有相应的核准权限。

 

 2.

核实核准前置文件

2014年以来,《国家发展改革委、中央编办关于一律不得将企业经营自主权事项作为企业投资项目核准前置条件的通知》(发改投资〔2014〕2999号)、《精简审批事项规范中介服务实行企业投资项目网上并联核准制度的工作方案》(国办发〔2014〕59号)、《清理规范投资项目报建审批事项实施方案》(国发〔2016〕29号)等文件陆续出台,目前风电项目核准前应取得项目列入建设规划及年度发展计划文件、用地预审意见、规划选址意见、水土保持批复和社会稳定风险评估报告。通常而言,项目依法取得核准文件的,前述的前置手续文件应均已取得,但考虑到前述核准前置程序文件对于项目的成败至关重要,收购方在项目并购前,除核查核准文件外,还应核查前述核准前置文件的真实性、有效性和完备性。

 

 3.

确保项目已列入年度核准计划

正如前文所述,国家发改委只对各省的核准总量进行控制,地方发改部门在国家核定的风电规模内进行项目核准,但为避免地方发改部门超规模核准,收购方需核查目标项目是否已列入当年建设规划及年度发展计划。如经地方发改部门核准的项目并未被纳入国家的年度计划,根据《风电开发建设管理暂行办法》第九条的规定,该项目将不能享受国家可再生能源发展基金的电价补贴。

 

 4.

关注核准文件的有效期

风电项目核准文件的有效期通常为2年,根据法律规定和核准文件要求,项目应在核准有效期内开工建设,否则核准文件自动失效。为此,对于已开工项目,收购方应关注项目是否已在核准文件有效期内开工,如项目未在有效期内开工的,是否已办理核准文件的延期手续;对于未开工项目,收购方应关注项目是否能在核准文件有效期内开工,避免核准文件过期后失效。

 

(二)项目支持性文件的完备性

风电项目前期审批部门多,办理程序比较复杂。项目开发手续方面,在开工之前除取得核准文件以及核准前置的项目列入年度发展计划的文件、用地预审意见、规划选址意见、水土保持批复以及社会稳定风险评估报告外,还需取得环境影响评价批复意见、文物保护和考古许可、压覆矿审查意见以及电网接入意见等审批文件,以及依据根据每个项目的特殊情况,可能还需要取得洪水影响评价、民用机场安全环境保护意见、风景名胜区保护审核、用林(草原、沙化土地等)审批文件、自然保护区审核意见、农用地转用、征地、临时用地审批以及其他应当办理的审批文件。在项目工程建设手续方面,需办理建设用地规划许可证、建设工程规划类许可证、施工许可证和建设用地批准书等许可文件。详见下表:

收购方除核实目标项目是否依法办理各项审批手续,取得审批文件外,还需核实项目实际情况与审批文件上载明的项目情况是否一致,确定项目是否发生过风机移位、项目用地性质调整等需重新办理或补办相关手续的重大变更。

 

为确保转让方继续办理相关审批手续,收购方应在预收购协议中明确目标项目已取得和未取得的审批文件,并约定未取得的审批文件继续由转让方限期负责办理并承担费用,以及逾期办理的给收购方造成损失的违约赔偿责任。

 

 

3

项目用地的合法性

 

风电项目跨越幅度大、地形多样、占地范围广,用地情况较为复杂。按照风电场功能区的不同,可分为风机机组、升压站和综合楼用地和送出线路、吊装平台、道路用地等。由于各功能区对土地的利用状态存在永久用地和临时用地的差异,故需按照不同的流程来办理用地手续。收购方应核实项目用地审批手续的真实性、有效性和完备性,并重点关注以下问题。

 

 1.

项目占用基本农田的情况

依据《基本农田保护条例》的规定,基本农田保护区经依法划定后,任何单位和个人不得改变或者占用,国家能源等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区,需要占用基本农田,涉及农用地转用或者征收土地的,必须经国务院批准,地方各级政府无权进行审批。虽然风电项目可以占用基本农田,但一旦占用基本农田的,审批手续相当复杂,能否审批通过也存在不确定性,难以确保项目在开工时能办理完相应的调规和农转用手续,影响项目的开工建设,甚至存在“未批先建”和违法用地的风险。

 

为此,收购方应核实风电项目选址是否符合当地土地利用总体规划,是否占用基本农田,如不符合土地利用总体规划或占用基本农田的,应及时向主管部门核实调规和基本农田审批手续的办理进度和可行性,如存在不确定性的,应视情况及时终止收购。

 

 2.

项目占用林地和草地的情况

依据《建设项目使用林地审核审批管理办法》第四条的规定,风电项目不得使用Ⅰ级保护林地、Ⅱ级保护林地中的有林地以及国务院确定的国家所有的重点林区内的Ⅲ级以上保护林地中的有林地,除省级投资主管部门核准的风电项目外,不得占用一级国家级公益林地。收购方应核实风电项目是否占用禁止使用的林地,如占用的,应及时终止收购。

 

依据《草原法》第三十八条的规定,风电项目应当不占或者少占草原;确需征收、征用或者使用草原的,必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后,依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。收购方需要注意的是,地、市(县)草原行政主管部门无权审核。

 

风电项目涉及林地、草地的,除了按照一般农用地要求办理转用手续之外,还需事先取得相关林地、草地主管部门许可占用林地、草地的批复。以林地为例,用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请,根据用地性质和规模的不同,县级林业主管部门将逐级上报至有审核权限的部门进行审批。经审核同意后,用地单位按照国家规定的标准预交森林植被恢复费,领取使用林地审核同意书。用地单位需要采伐已经批准占用或者征收、征用的林地上的林木时,还需要申请林木采伐许可证。用地单位取得使用林地审核同意书后,凭此依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地、草地未经林业、草地主管部门审核同意的,土地行政主管部门将不予受理建设用地申请。

 

 3.

项目占用自然保护区等生态红线的情况

依据《在国家级自然保护区修筑设施审批管理暂行办法》《风景名胜区条例》《国家湿地公园管理办法》等法律法规的规定,风电项目还应避免占用自然遗产地、国家公园、自然保护区、森林公园、湿地公园、地质公园、风景名胜区、江河源头汇水区、水资源保护区、重点国有林区、沿海基干林带和消浪林带以及鸟类主要迁徙通道等区域。收购方应通过查看环境影响评价文件和向主管部门核实的方式,确定目标项目是否占用前述生态红线区域。

 

 4.

永久占地部分的建设用地手续办理的情况

对于升压站、综合楼等需永久占地的部分,应严格按照法律规定申请建设用地,履行农用地转用审批、土地征收、“招拍挂”出让等程序,并最终取得国有建设用地权属证书。《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行办法》第四条明确规定:“风电场工程建设用地按实际占用土地面积计算和征地。其中,非封闭管理的风电场中的风电机组用地,按照基础实际占用面积征地;风电场其它永久设施用地按照实际占地面积征地;建设施工期临时用地依法按规定办理。”因此,对于前述区域涉及的土地,不得以租代征,不得直接使用农用地,需办理转用手续。

 

收购方应核实目标项目的建设用地手续办理情况,如手续办理严重滞后的,可能因未取得建设用地批准书,未批先建、违法占用土地而被行政处罚,甚至刑事处罚,以及因项目土地未完成征收就进场开工建设,而被土地权利人追究民事侵权责任。

 

 5.

进场道路合规性的情况

一般而言,对于永久道路,应当与风机机组一同办理永久用地手续,涉及农用地的,需办理转用手续。对于临时道路,应办理临时用地手续,不得修建永久建筑物和硬化,期满应及时归还,并进行复垦和植被恢复。当然,在当地政策允许的情况下,风电场施工道路、检修道路,可优先考虑利用原有森林防火道路、林区道路、乡村道路等为了农业生产服务的道路,或其他现有道路,在其基础上扩建风电场道路。

 

 6.

土地租赁手续的情况

风电项目吊装平台、道路通常采用土地租赁的方式解决用地,其中对于进场道路、检修道路、施工道路,还可通过共用农村道路、防火道路等形式。收购方应关注土地租赁程序、租赁主体是否合法合规。

 

就主体而言,项目公司应当与土地权利人签订租赁补偿合同,但实践中,部分项目为避免直接与村民或村集体打交道,与当地政府签订租赁补偿协议。依据合同相对性原则,该合同对实际权利人的村民或村集体不具有约束力,一旦今后项目公司与村民或村集体发生争议,项目公司的合同权利将无法得到有效保证。

 

 

4

风电项目预收购的其他风险

相对于直接收购并网后风电项目,预约收购方式更为复杂,风险也更大,除上述交易架构设置、项目核准及支持性文件取得和项目用地问题外,收购方还需要关注以下风险。

 

 1.

转让方未通过招标投标方式选择承包商和供应商的风险

风电项目属于电力、新能源等能源基础设施项目,符合《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条第1款第(1)项的规定,故风电项目的投资主体无论是国有还是民营,其施工、货物及有关服务的采购,若达到法定规模标准,则依法必须招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,建设工程必须进行招标而未招标的,签订的施工合同无效。在签署预收购协议时,部分风电项目的转让方可能已经选定了EPC总承包商或者主要设备供应商。而转让方作为民营企业通常不会通过招标投标方式选择承包商或者供应商,不仅给收购方带来合规风险,而且也可能在与承包商发生争议时有关承包合同被司法机关认定为无效合同。

 

 2.

收购方为国企的情况下,未经评估确定收购价格的合规风险

收购方为国企的,依据《企业国有资产评估管理暂行办法》(国资委令2005年第12号)第六条 “企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:(十)收购非国有单位的资产”以及第二十二条 “企业进行与资产评估相应的经济行为时,应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据;当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得原经济行为批准机构同意后方可继续交易。”的规定,如转让方为非国有单位的,应当进行评估,并根据评估价格确定转让价格。但预收购模式下,项目尚未开工建设或仍在建设过程中,为锁定项目,通常未经评估即确定转让价格,有违反国资监管规定的风险。

 

 3.

退出机制问题

风电项目预收购合同签订到股权正式交割通常有一年左右的时间,在特定条件下,比如并购项目不符合预期的收益率、项目长时间停缓建,无法如期并网,以及项目手续存在重大瑕疵的情况下,收购方为减少损失,可能会终止收购。收购方应在预收购协议中明确项目预收购的退出机制,约定终止并购后收购方所投入资金的返还以及相应的担保条款,确保资金的安全性。

 

 

5

小结

风电项目建设周期长,审批手续复杂,不少项目开发主体对项目开发、建设缺乏规范管理,不重视项目法律风险防控,导致法律风险突出。收购方应密切关注目标项目存在的法律风险,在并购前尽量委托专业律师对预收购项目进行全面的法律尽职调查,设置合理的交易架构和担保模式,在收购前明确项目预收购所存在的法律风险,并提前采取规避措施,最大限度的降低风险,减少纠纷的发生。

 

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