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A股来了“新物种”——特别表决权 作者:许志刚 张扬 郑可欣 2019-03-08

 

 

 摘 要

 

A股来了新物种——特别表决权。作者在查阅当前已出台的科创板配套规则文件之后,就特别表决权制度的法理基础、适用要求等内容进行研究,并且对比分析香港联交所上市规则关于不同投票权(AB股)制度相关内容及案例,总结出一些心得体会,供读者参考。

对于科创企业而言,为引入投资者、补充流动资金、推高市值等需求,难免在融资的过程中导致创始人、老股东所持股权比例被稀释,甚至导致实际控制权的旁落,引发融资担忧、发展担忧,还可能导致触犯实际控制人发生变更的上市条件。因此,如何从容地“以股权换金钱”或“钱和股权得兼”,以较低的股份数实现较高的表决权、控制权,系众多创业公司、科创企业及其创始人、老股东高度关注且急需解决的事项。

 

已有的主板、中小板、创业板并未明文允许(拟)上市公司设置特别表决权安排,甚至对于未上市的普通股份公司而言,是否允许设置特别表决权安排,也处于争议当中。为增强科创板的包容性,科创板规则以市值为中心,设置了多套上市标准,其中,除通用的科创板上市标准之外,还规定了具有特别表决权安排(表决权差异安排)的公司适用的科创板上市标准。

 

鉴于此,在查阅当前已出台的科创板配套规则文件之后,作者研究了科创板特别表决权安排的相关规定,并进行分析如下。

1

特别表决权安排的法理基础

根据科创板配套规则文件,特别表决权安排,指公司在一般规定的普通股份之外,发行拥有特别表决权的股份,每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量,其他股东权利与普通股份相同的一种表决权差异安排。境外资本市场也有称为多重股权架构、不同投票权架构、AB股安排等说法,美国上市的阿里巴巴、京东等,以及香港上市的小米、美团的股权架构中均有该制度安排。

 

众所周知,在我国法律语境下,“同股同权”系股份公司应当遵守的定律,来源于《公司法》第一百二十六条规定:“股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。”不少人认为,特别表决权安排的出现,似乎体现的是“同股不同权”,是对“同股同权”定律的挑战。

 

其实不然。仔细观察科创板规则后我们可以发现,特别表决权安排项下公司发行的是一种在“普通股”之外的“拥有特别表决权的股份”,是一种其他种类的股份,因此属于“不同股、不同权”,非业界盛传的“同股不同权”之说法。

 

2

特别表决权安排的适用要求

(一)市值要求

设置特别表决权安排的公司申请在科创板上市的,预计市值应当不低于100亿元;或者预计市值不低于50亿元且最近一年营业收入不低于5亿元。

(二)身份要求

持有特别表决权股份的股东应当为对公司发展或业务增长等作出重大贡献并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事的人员,或者该等人员实际控制的持股主体。

(三)比例要求

持有特别表决权股份的股东在公司拥有权益的股份合计应当达到公司全部已发行有表决权股份10%以上。并且,公司应当保证普通表决权比例不低于10%。

 

公司上市后,除同比例配股、转增股本情形外,不得发行特别表决权股份,不得提高特别表决权比例。公司由于股份回购等原因,可能导致特别表决权比例提高的,应当同时采取将相应数量特别表决权股份转换为普通股份等措施,保证特别表决权比例不高于原有水平。

(四)权限要求

每份特别表决权股份的表决权数量应当相同,并且不得超过每份普通股份的表决权数量的10倍。

 

公司股东对下列事项行使表决权时,每一特别表决权股份享有的表决权数量应当与每一普通股份的表决权数量相同:1. 对公司章程作出修改;2. 改变特别表决权股份享有的表决权数量;3. 聘请或解聘独立董事;4. 聘请或解聘为公司定期报告出具审计意见的会计师事务所;5. 合并、分立、解散或变更公司形式。

 

持有特别表决权的股东应按照所适用的法律及公司章程行使权利,不得滥用特别表决权,不得损害投资者的合法权益。损害投资者合法权益的,公司及持有特别表决权的股东应当改正,并依法承担对投资者的损害赔偿责任。并且,公司应当保证单独或合计持有公司10%以上已发行有表决权股份的股东有权提议召开临时股东大会、单独或合计持有公司3%以上已发行有表决权股份的股东有权提出股东大会议案。

(五)程序要求

公司上市前设置特别表决权安排的,应当经出席股东大会的股东所持2/3以上的表决权通过。如上市前不设置的,上市后不得设置。

(五)锁定要求

控股股东、实际控制人自公司股票上市之日起36个月内,不得转让或委托他人管理其直接和间接持有的上市前股份,也不得提议由公司回购该部分股份。而且,特别表决权股份原则上不得在二级市场流通,如果持有特别表决权股份的股东向他人转让所持有的特别表决权股份,或者将特别表决权股份的表决权委托他人行使的,特别表决权股份立即转换为普通股份。

 

3

特别表决权安排的失效转换

特别表决权股份在规定情况下将强制转换为普通股份,从而失去特别表决权的特别效力,该等规定俗称为“日落条款”。出现下列情形之一的,特别表决权股份应当按1:1的比例转换为普通股份,且自相关情形发生时立即转换:

 

  1. 持有特别表决权股份的股东不再符合规定的资格和最低持股要求,或者丧失相应履职能力、离任、死亡;

  2. 实际持有特别表决权股份的股东失去对相关持股主体的实际控制;

  3. 持有特别表决权股份的股东向他人转让所持有的特别表决权股份,或者将特别表决权股份的表决权委托他人行使;

  4. 公司的控制权发生变更(发生此项情形的,公司已发行的全部特别表决权股份均应当转换为普通股份)。

 

值得注意的是,上述情形均以特定事件的发生作为触发机制,虽然科创板规则要求对特别表决权安排的运行期限进行披露,却未强制要求对其效力设置期限,这也意味着科创企业有可能被持有特别表决权股份的股东长期控制。

 

4

特别表决权安排的案例简读

他山之石,可以攻玉。

 

香港联交所于2018年4月修订生效的《主板上市规则》加入“容许拥有不同投票权架构的公司上市”相关内容,允许符合资格的(拟)上市公司设置不同投票权架构(AB股)安排,其中规定的“上市发行人的不同投票权股份类别赋予受益人的投票权,不得超过发行人股东大会上普通股可就任何议案表決的投票权力的10倍”“受益人所持的不同投票权股份,在股份的实益拥有权或经济利益转让予另一人,或股份所附投票权的管控(透过代表或其他方法)转让予另一人后,该等股份所附带的不同投票权即必须终止”等内容,与科创板规则关于特别表决权安排的相关内容有异曲同工之处,限于篇幅,作者此处不作一一对比。

 

2018年度,香港联交所已经接受两家设置不同投票权架构(AB股)安排的公司上市,分别为小米集团(HK.01810)及美团点评(HK.03690),我们特此对该等案例进行简要解读,供后续科创企业申请在科创板上市设置特别表决权安排予以参考。

 

(一)小米集团不同投票权架构(AB股)安排

 
 
 

 

小米集团设置不同投票权架构(AB股)安排,即每股A类股份享有10票投票权,每股B类股份享有1票投票权,雷军先生及林斌先生为不同投票权受益人,共同实际拥有公司全部已发行的A类股份,约相当于公司已发行股本投票权的81.02%。

 

根据香港联交所于2018年6月公告的小米集团上市文件,小米集团向雷军先生及林斌先生发行A类股份(特别表决权股份),公司A类股份为66.95亿股(表决权为66.95亿票×10倍=669.50亿票),B类股份为156.81亿股(表决权为156.81亿票),股份总数为223.76亿股(表决权总数为826.31亿票),因此,基于小米集团的A类股份(特别表决权股份)安排,雷军先生及林斌先生获得的表决权比例约为81.02%(如未设置特别表决权安排,则约为29.92%)。

 

(二)美团点评不同投票权架构(AB股)安排

 
 
 

 

美团点评设置不同投票权架构(AB股)安排,即每股A类股份享有10票投票权,每股B类股份享有1票投票权,王兴先生、穆荣均先生及王慧文先生为不同投票权受益人,共同实际拥有公司全部已发行的A类股份,约相当于公司已发行股本投票权的60.75%。

 

根据香港联交所于2018年7月公告的美团点评上市文件,美团点评向王兴先生、穆荣均先生及王慧文先生发行A类股份(特别表决权股份),公司A类股份为7.36亿股(表决权为7.36亿票×10倍=73.60亿票),B类股份为47.56亿股(表决权为47.56亿票),股份总数为54.92亿股(表决权总数为121.16亿票),因此,基于美团点评的A类股份(特别表决权股份)安排,王兴先生、穆荣均先生及王慧文先生获得的表决权比例约为60.75%(如未设置特别表决权安排,则约为13.40%)。

总的来说,特别表决权安排也好、不同投票权架构(AB股)安排也罢,对企业的创始人、老股东而言,是能够实现融资与控制权两不落空、“钱和股权可以得兼”的优良手段;但从另外一个角度而言,特别表决权机制运行项下,外部投资者在企业的话语权被一定程度削弱,企业实际控制人的个人意志、个人因素与企业的发展深度绑定,长期绝对控制伴随着风险的增加。因此,从企业的长远健康发展来看,对特别表决权的监督、制衡、防止权利滥用机制就显得尤为重要,投资者与企业实际控制人也将在这个问题上展开博弈。

 

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