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《外商投资法》审议通过!中外合资经营企业法人治理结构亟待变革 作者:余昕刚 李瑞 蒋蕙匡 2019-03-15

 

前言

 

2019年3月15日,第十三届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》,于2020年1月1日开始实施。自商务部于2015年1月9日就《外国投资法(草案)》初次公布征求意见稿以来,经过多轮审议和修改。《外商投资法》使得内外资企业在公司治理等问题上并轨,明确规定了诸多保护和促进外商投资的机制,包括中国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度、依法保护外国投资者的知识产权、不得利用行政手段强制转让技术等等,其出台无疑有利于进一步扩大和深化对外开放,营造更加透明、可预期的投资环境。

 

《外商投资法》正式实施后,原《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(统称“外资三法”)将废止。因此,《外商投资法》的颁布对于原依据外资三法设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业的组织形式和治理结构将产生不同程度的影响。为此,《外商投资法》给予了外商投资企业五年的过渡期,以便其在过渡期内调整治理结构,与《公司法》并轨。

 

实践中,中外合资经营企业数量较多,在《外商投资法》正式实施后都将需要调整其治理结构,甚至涉及股东间的重新谈判,因此会有较为广泛深远的影响。有鉴于此,本文梳理了基于《中外合资经营企业法》及其实施条例(下称“《合资法》”)设立的中外合资经营企业(下称“合资企业”)与基于《公司法》设立的有限责任公司在法人治理结构方面的异同,并结合我们的实务经验,以期为合资企业的法人治理结构调整提供参考。

 

会议要点提炼

相比《合资法》,《公司法》下法人治理结构的主要不同之处如下:

 

新设股东会,取代董事会成为最高权力机构

 

法定代表人不限于董事长,可由执行董事或(总)经理担任

 

法定职权之外,股东会职权及董事会职权可灵活分配

 

股东表决权和股权比例可不一致

 

股东会无一致同意决议事项,但股东会以书面方式形成的决议必须一致同意

 

董事名额的分配更加灵活

 

董事长、副董事长的任免更加灵活

 

董事会会议不要求法定出席人数

 

董事由股东会任免,可不设董事会而仅设执行董事

 

正副总经理的任免更加灵活

以下我们将从治理结构设置及法定代表人、股东会、董事会或执行董事,以及经营管理人员等四大方面对《合资法》和《公司法》下有关公司治理的不同规定和实践操作进行具体介绍。

 

一、治理机构设置及法定代表人

 在《合资法》项下 

 合资企业的治理机构包括:

 
  • 董事会:最高权力机构,决定合资企业的一切重大事项。股东在合资企业中的控制权主要通过董事会的席位实现。

     

  • 高级管理人员:在董事会之下,合资企业设经营管理机构,包括总经理一人、副总经理若干人,负责合资企业的日常经营管理工作。

 

 在《公司法》项下 

 有限责任公司的治理机构包括:

 
  • 股东会:最高权力机构,股东对于公司控制权主要通过其表决权实现。

     

  • 董事会或执行董事:经营决策机构,受股东会委托从事经营管理活动。

     

  • 监事会或监事:监督机构。(值得一提的是,虽然《合资法》并未对监事会或监事的设立进行规定,但是在实践中合资企业已经被要求参照《公司法》的规定设立监事会或监事,因此我们在以下不再赘述。

     

  • 高级管理人员:包括经理及根据公司章程设立的其他高级管理职位。

法定代表人对于一家公司的日常经营有着十分重要的影响,在此不予赘述。在《合资法》项下,董事长是合资企业的法定代表人,其他人员都不可担任法定代表人(据我们了解,多数地方的公司登记机关对这一规定的把握较为严格,但也有少数地方有所放松)。在《公司法》项下,公司法定代表人依照公司章程的规定,可以从董事长、执行董事或者经理中选择,从而具有更大的灵活性。

 

二、股东会

《合资法》项下并没有股东会这一机构,董事会为最高权力机构。《公司法》项下有关有限责任公司股东会的主要规定和相关实践如下:

事  项

《公司法》

1

股东会组成

有限责任公司股东会由全体股东组成(股东最多不超过50个)。

2

股东会职权

公司法第37条对股东会的职权进行了较为详尽的规定,允许公司章程在此基础上进行进一步的增补,具体增补哪些权限可以由股东协商并且通过章程设置。原则上,公司不得自行对股东会的法定职权进行删减或者在股东会与董事会之间予以重新分配。

3

股东会的召集和召开

股东会分为定期会议和临时会议。定期会议的时间可通过章程自由约定。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。

 

《公司法》对有限责任公司股东会的会议召集程序中的通知期限没有做出严格限制,一般应当提前15日通知全体股东,但是尊重章程或全体股东的另行约定。

4

股东会表决权

股东按照出资比例行使表决权,但是公司章程另有规定的除外。

5

股东会议事规则

《公司法》第43条规定了四类事项(即:修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议),必须经代表2/3以上表决权的股东通过,公司章程不得降低该类事项的表决比例要求,其他事项可由公司章程规定。

6

书面方式形成的股东会决议

对股东会决策的事项,股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

 

值得注意的是,《合资法》项下对最高权力机构董事会的书面决议并没有明确的一致同意的要求,从而比起《公司法》有一定灵活性。但实践中合资企业章程中是否可做此约定,也受制于各地登记机关所把握的尺度。

 

三、董事会或执行董事

《合资法》下董事会是合资企业的最高权力机构,而在《公司法》下,董事会或执行董事是公司的经营决策机构,受股东会委托从事经营管理活动。因而,在《合资法》被废止、合资企业根据《公司法》重组治理机构以后,合资企业董事会的角色和职能将完全不同。

事  项

《合资法》

《公司法》

1

董事会组成

董事会成员不得少于3人,董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。

有限责任公司设董事会,其成员为3人至13人,但是股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。

 

《公司法》下没有董事名额如何分配的规定,因而理论上具有更多灵活性。

2

董事的任免

合营各方委派

股东会任免

3

董事长、副董事长的任免

董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。出于平等的考虑,《合资法》规定中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。

《公司法》无此要求,董事会设董事长一人,副董事长可设可不设。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定,没有限制。

 

实践中,可以约定董事长或副董事长由股东一方指定或者由股东会或者董事会选举产生。

4

董事任期

4年(实践中,很多合资企业已经参照公司法的规定约定董事任期不超过3年

不得超过3年。

5

董事会职权

按合资企业章程规定,讨论决定合资企业的一切重大问题。

《公司法》第46条对于董事会的职权有较为详细的规定,公司章程可进一步增补。执行董事的职权由公司章程规定。

6

董事会会议的召集和召开

董事会会议每年至少召开1次。

 

经1/3以上董事提议,可以由董事长召开董事会临时会议。

董事会每年召开的次数、临时董事会召开的条件及程序均未规定,可由公司章程规定。

7

董事会会议召开的法定人数要求

2/3以上董事出席方能举行。

无法定要求,由公司章程自行规定。

8

董事会议事规则

需要出席会议的董事一致决议的四个事项:章程的修改;合资企业的中止、解散;注册资本的增加、减少;合资企业的合并、分立。其他事项可以根据章程载明的议事规则作出决议。

董事会的议事方式和表决程序可由公司章程规定。

 

对于执行董事的决定,《公司法》也无强制性规定,股东可自由约定。

 

四、经营管理人员

事  项

《合资法》

《公司法》

1

组成

正副总经理、正副总工程师、正副总会计师、审计师等。

有限责任公司的经营管理人员包括经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员。

 

实践中,取决于公司登记机关的把握尺度,有限责任公司经营管理人员的设置通常有较大的灵活性。

2

任免

总经理、副总经理由合资企业董事会聘请。

 

虽然《合资法》要求正副总经理由合营各方分别担任,但实践中对这一规定的把握较为宽松。

经理由董事会决定聘任或者解聘,经理有权提请董事会聘任或者解聘副经理、财务负责人。

 

董事会任免管理层的具体决议机制,包括候选人、聘任资格、聘任决议、任期等均无规定,可由章程自由约定。

3

职权

在董事会授权范围内,总经理执行董事会会议的各项决议,组织领导合资企业的日常经营管理工作。

《公司法》第49条对经理的职权进行了规定,但是章程对经理职权另有规定的,从其规定。因此股东可以自由约定经理职权。

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