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推陈出新| 《外商投资法》亮点速评 作者:王维众 陈淳 殷超群 2019-03-15

 

2019年3月15日,十三届全国人大二次会议审议通过了《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”)。该法将于2020年1月1日起施行,而现行的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》(“外资三法”)也将同时废止。

 
 

《外商投资法》从保护投资和公平竞争的角度出发,以法律的形式确立了今后中国外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架,向外国投资者传递了中国扩大对外开放、促进外商投资的强烈信号。而在中美贸易争端这一背景下,该法的出台也似乎是中国政府对某些外界非议的一种回应。

 

《外商投资法》的通过对外国投资者无疑是一个利好消息。简单来说,该法从提高政策透明度、保障外商投资企业平等参与市场竞争及建立健全配套服务体系等方面促进外商投资;从加强产权保护、通过建立投诉工作机制加强对行政机关的约束、明确保密义务等方面保护外商投资;并且原则上依照内外资一致的原则对外商投资实施管理。其中,给予外资准入前国民待遇、要求地方政府守约践诺、禁止强制性技术转让、允许外商投资企业发行股票和公司债券、允许外商资金自由汇入汇出等制度贯穿着外商投资从进入到退出的全过程,为外商投资企业公平参与市场化竞争提供了全方位、多角度的制度保障。

 

监管 的角度而言,《外商投资法》将近年来推行的负面清单模式以法律的形式予以固定,外国投资者在负面清单中的禁止和限制投资的领域仍然有别于中国投资者,但令人欣喜的是上述禁止和限制投资领域呈现出越来越少的趋势。此外,《外商投资法》首次以法律的形式规定了外商投资信息报告制度和外商投资安全审查制度,并再次重申了经营者集中审查制度,明确了外商投资企业的相关义务,这也是一种与国际接轨的监管模式。最后,关于备受瞩目的“VIE”架构问题,《外商投资法》虽然删除了此前草案中对于VIE架构有着不利影响的条款,但也未以其他相关条款进行替代,VIE架构的合法性仍处于模糊状态。

 

实践 的角度而言,《外商投资法》作为一部基础性法律,以原则性和框架性规定为主,许多条款尚需相关部门出台进一步的解释或法规予以明确和细化,此前外资三法下的一系列法规、规章、规范性文件也有待修订或废止;与此同时,目前各级政府主管部门(尤其是各级商务部门以及市场监管部门)对于外商投资企业的管理机制也势必将进行调整。此外,根据《外商投资法》的规定,原有的外资企业、中外合资经营企业等组织形式废除,外商投资企业需要在5年的过渡期内逐步完成组织形式的变更,相关公司治理文件、合同等也需要随之进行调整。这给现有的外商投资企业尤其是现在的中外合资企业和中外合作企业,带来了一些不确定的因素。这些问题都有待于进一步观察。

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